كرد پذيرفته نمىشود چون عقد انجام شده پس صحيح است و هر كسى كه مىخواهد بگويد فاسد است بايد بيّنه بياورد . اصل در تمام عقود انجام شده ، صحّت است و چون اصالة الصّحة اماره است ، اقرار بر عليه آن پذيرفته نمىشود . دليل دوّم : در اينجا اقرار در حق ديگرى است و قبول نمىشود چون مىخواهد حق زوج دوّم را از بين ببرد ، پس آنچه كه از اين اقرار بر ضد خودش مىباشد قبول مىشود . دليل سوّم : روايات سابقه در آنجايى كه پاى ديگرى در ميان نبود مىفرمود « انّها مصدّقة » و آن ادلّه از اينجا منصرف است ، چون در اينجا شوهر كرده است و ادلّهء « انّها مصدّقة » شامل اينجا نمىشود پس دليلى بر قبول قولش نداريم . اضف الى ذلك ( دليل چهارم يا مؤيد ) : اگر اين راه را باز كنيم و بگوييم « انّها مصدّقة » و قولش را بدون بيّنه بپذيريم هر زنى كه بخواهد از شوهرش جدا شود ، بدون طلاق مىتواند از اين روش استفاده كند ، آيا اقرار اين زن پيامدهايى براى خودش دارد ؟ دو حالت دارد : حالت اوّل : نمىدانسته و مىگويد يادم رفته بود و يا فكر مىكرده مدّت عقد انقطاعى و عدّهء آن تمام شده در اين صورت حدّى بر او جارى نمىشود . آيا مهريّه ( مهر المسمّى ) را حق دارد بگيرد ؟ خير ، چون به اقرار خودش ذات بعل است و عقد دوّم باطل بوده پس مهر المسمّى براى او نيست ولى چون حواسش نبوده به او مهر المثل مىدهند ، چون نمىدانسته و خبر نداشته است و اگر مهر المسمّى كمتر باشد مسمّى را به او مىدهند . حالت دوّم : مىدانسته و عمداً بوده است در اين صورت بايد حدّ بر او جارى شود كه اگر فرض كنيم چهار بار اقرار كرده و شرايط جمع بوده حدش اعدام است ، اگر چه با اين اعدام حقّ زوج از بين مىرود ولى وجود حقّ زوج موجب نمىشود كه حكم اعدام بر او جارى نشود . و امّا در مورد نفقه بعيد نيست كه نفقه هم داشته باشد ، و لو به اقرار خودش ذات بعل بوده است ولى الان مجبور به تمكين است ( به حكم ظاهرى ، شارع او را مجبور به تمكين كرده است ) . اگر بيّنه آورد ، آيا در بيّنه لازم است كه تعيين شخص هم بكند و بگويد كه شوهر اين زن چه كسى بوده است ؟ تعيين لازم نيست و حجّيت بيّنه مىگويد بپذير . و لكن هنا شىءٌ : اگر بيّنه بگويد قبلًا شوهر داشته و نمىدانيم طلاق گرفته يا شوهرش فوت كرده است ، آيا مىتوانيم با استصحاب بگوييم علقهء زوجيّت سابق تا لحظهء ازدواج دوّم باقى بوده پس ازدواج دوّم باطل است ؟ اين استصحاب در مقابل اصالة الصحة ( اصالت صحّت نكاح دوّم ) نمىتواند بايستد چون اصالة الصحة از قبيل امارات و استصحاب از اصول عمليّه است . [ مسألة 25 : يشترط فى صحة العقد الاختيار اعنى اختيار الزوجين ] 110 مسئلهء 25 ( اختيار الزوجين ) . . . . . 2 / 3 / 79 مسألة 25 : يشترط فى صحة العقد الاختيار اعنى اختيار الزوجين ، فلو اكرها أو أكره احدهما على الزواج لم يصح ، نعم لو لحقه الرضا صحّ على الاقوى . عنوان مسأله : بهتر بود اين مسأله را در تتمهء شرايط بعد از ذكر بلوغ و عقل و قصد ذكر مىكردند ، چون اختيار هم از شرايط عامّه است نه تنها در اينجا بلكه در تمام عقود اين گونه است و نه تنها در شرع بلكه در نزد تمام عقلا نيز چنين است و در جايى نداريم كه كسى بگويد عقد اجبارى صحيح است پس اگر هر دو يا يكى از اين دو مجبور باشند عقد صحيح نيست امام ( ره ) مىفرمايد اين عقد مثل عقد فضولى است كه اگر بعداً رضايت آمد صحيح مىشود . اقوال : غالب فقها اين مسأله را به جهت وضوحش در اينجا متعرّض نشده‌اند چون عقد مكره باطل است . بيشتر از همه جا در طلاق آن را بحث كرده‌اند چون طلاق اكراهى زياد است ( مثلًا نزديكان زن مرد را مجبور به طلاق مىكنند ) حتّى در بيع هم اين بحث زياد نيست . مرحوم صاحب جواهر در بحث طلاق مكره شرايط عامّه ( چهار شرط ) را ذكر كرده و اكراه را از همه مفصل‌تر بحث مىكند . مرحوم شيخ طوسى مىفرمايد : طلاق المكره و عتقه و سائر العقود الّتى يكره عليها لا يقع منه و به قال الشافعى و مالك و الاوزاعى و قال ابو حنيفة و اصحابه طلاق المكره و عتاقه واقع و كذلك كلّ عقد يلحقه فسخ فامّا ما لا يحلقه فسخ مثل البيع و الصلح و الاجارة فانّه اذا اكره عليه ينعقد عقداً موقوفاً فان اجازها و الّا بطلت دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و ايضاً الاصل براءة الذمة . . . و ايضاً حديث الرفع ( كه از طرف عامّه حديث رفع را نقل مىكند ) . « 1 » پس به اجماع همهء علماى اسلام طلاق و عقد نكاح و سائر

--> ( 1 ) خلاف ، ج 4 ، كتاب الطلاق ، مسئلهء 44 ، ص 478 .